BREXIT : Theresa MAY rattrapée par le Droit Anglais et bientôt confrontée au Droit Européen

par Thomas CASSUTO, magistrat, docteur en droit.

Le projet européen transcende les égoïsmes nationaux. Il est à l’origine d’un nouvel ordre juridique que doivent respecter les négociateurs du Brexit. Le droit européen est issu d’une source autonome constituée par les traités. Un réseau serré de règles croisées relie l’Union et les Etats-membres. Le pays qui décide de s’en extraire perd ipso facto les bénéfices liés à son appartenance à la Communauté. La Cour de Justice de l’Union européenne ne pourra donc que refuser un accord de Brexit qui accorderait au Royaume Uni un statut de parité entre le Royaume-Uni et les Etats-membres.

La sécurité du monde exige une nouvelle unité en Europe et donc […] la création d’une sorte États-Unis d’Europe […] Le premier pas dans cette direction devrait être un partenariat franco-allemand.

Winston Churchill, Zurich, 19 septembre 1946

(Texte publié sur www.presaje.com nov. 2016, mis à jour 25 janvier 2017)

Brexit : Sidération

Le résultat du référendum organisé le 23 juin 2016 a bouleversé le Royaume de sa Majesté et remis en cause son unité. Les responsables politiques ont été sidérés par un résultat auquel nul ne semblait s’attendre. Ce référendum sorti d’un chapeau, pouvait apparaître comme une manœuvre destinée à asseoir une légitimité interne et à exercer un levier vis-à-vis des partenaires européens. Le vent de panique qui a soufflé à Londres au lendemain a toutefois bien montré que tout cela relevait surtout d’une manœuvre politique hasardeuse, dont les lourdes conséquences n’ont jamais réellement été évaluées.

Les résultats ont mis en évidence les profondes divisions qui affectent l’électorat du sud face à celui du nord, celui financier, industriel et commerçant dont la prospérité est assise sur une livre forte et l’attractivité des capitaux, face à celui issu de zones désindustrialisées en panne de développement économique et social. La réalité est que, comme bien souvent, le vote avant tout protestataire, délié des enjeux réels de la question, vient non seulement sanctionner un gouvernement en quête de légitimité, mais porter à conséquences pour les générations à venir.

Dans son principe, le brexit semble remettre en cause le projet européen en ce qu’il contredit la volonté inaliénable des peuples européens consacrée dans les traités de préserver la paix en Europe en réalisant une intégration croissante. L’aventure britannique ouvre, de fait, une brèche dans laquelle les partis politiques protestataires trouvent une source indécente de réjouissance. Mais en exprimant son renoncement à sa place dans l’Union européenne et ses institutions, le Royaume-Uni perçoit qu’il risque de perdre une position privilégiée, un levier majeur d’influence, y compris dans sa relation privilégiée avec les États-Unis, et une partie encore indéterminée mais probable de sa puissance économique et de son rayonnement international.

Ainsi, la démocratie, « le moins mauvais des systèmes politiques », expose ici ses faiblesses, singulièrement lorsque son destin est entre les mains de ceux que Churchill désignait comme « des philosophes névrosés qui se lèvent le matin en se demandant quelle partie de la Grande-Bretagne ils pourraient encore brader et se couchent chaque soir en regrettant ce qu’ils viennent de faire ».

Les discours de Mme MAY et de David DAVIS, son ministre en charge du brexit, démontrent autant le degré d’impréparation que les limites mêmes d’un exercice dont personne ne semble cerner les contours. Mais au-delà des atermoiements politiques, des actes manqués et des déclarations fermes d’intention de mettre en œuvre la volonté populaire, l’aboutissement du brexit est confronté à des obstacles juridiques qui pourraient compromettre la fragile volonté qui en a inspiré l’origine.

Brexit : Les obstacles juridiques

L’article 50 du TUE sur la sortie de l’UE doit se lire à la lumière de l’article 218 du TFUE et de l’avis 2/13 de la Cour de justice de l’UE ainsi que de la contestation en droit interne du référendum desquels il se déduit que la sortie de l’UE n’est pas un acte unilatéral et que l’adhésion à l’UE emporte des conséquences qui vont au-delà de la volonté des peuples.

L’article 50 prévoit que tout État membre peut décider, conformément à ses règles constitutionnelles, de se retirer de l’Union qui négocie et conclut alors avec cet État un accord fixant les modalités de son retrait, en tenant compte du cadre de ses relations futures avec l’Union. Il est conclu au nom de l’Union par le Conseil, statuant à la majorité qualifiée, après approbation du Parlement européen. Les traités cessent d’être applicables à l’État concerné à partir de la date d’entrée en vigueur de l’accord de retrait ou, à défaut, deux ans après la notification du retrait sauf prorogation de ce délai.

A ce principe en apparence simple, l’article 218 précise que le Conseil adopte une décision portant conclusion de l’accord et qu’un État membre, le Parlement européen, le Conseil ou la Commission peut recueillir l’avis de la Cour de justice sur la compatibilité d’un accord envisagé avec les traités. En cas d’avis négatif de la Cour, l’accord envisagé ne peut entrer en vigueur, sauf modification de celui-ci ou révision des traités.

On pourrait être tenté de dire que la raison politique des EM et du Parlement européen céderait à la volonté ferme exprimée par le peuple britannique, sous réserve de la position future de l’Écosse et de l’Irlande du Nord.

C’est sans compter que l’avis de la CJUE pourrait venir contrarier un fleuve d’obstacles à franchir, dont on sait d’ores et déjà qu’il n’aura rien d’évident. En effet, dans son avis 2/13 relatif à l’adhésion à la CEDH, la Cour a rappelé que le droit de l’Union était d’une nature particulière, et qu’il ne pouvait y être dérogé en ce que les traités fondateurs de l’Union ont, à la différence des traités internationaux ordinaires, instauré un nouvel ordre juridique, doté d’institutions propres, au profit duquel les États qui en sont membres ont limité, dans des domaines de plus en plus étendus, leurs droits souverains et dont les sujets sont non seulement ces États, mais également leurs ressortissants. Parmi ces caractéristiques figurent celles relatives à la structure constitutionnelle de l’Union, qui se reflète dans le principe d’attribution des compétences auxquelles s’ajoutent les caractéristiques spécifiques tenant à la nature même du droit de l’Union par le fait d’être issu d’une source autonome, constituée par les traités, par sa primauté par rapport aux droits des États membres ainsi que par l’effet direct de toute une série de dispositions applicables à leurs ressortissants et à eux-mêmes.

Ces caractéristiques essentielles ont donné lieu à un réseau structuré de principes, de règles et de relations juridiques mutuellement interdépendantes liant, réciproquement, l’Union elle-même et ses États membres, ainsi que ceux-ci entre eux, lesquels sont désormais engagés dans un «processus créant une union sans cesse plus étroite entre les peuples de l’Europe». La poursuite des objectifs de l’Union est confiée à une série de dispositions fondamentales, telles que celles prévoyant la liberté de circulation des marchandises, des services, des capitaux et des personnes, la citoyenneté de l’Union, l’espace de liberté, de sécurité et de justice ainsi que la politique de concurrence. Ces dispositions, s’insérant dans le cadre d’un système propre à l’Union, sont structurées de manière à contribuer, chacune dans son domaine spécifique et avec ses caractéristiques particulières, à la réalisation du processus d’intégration qui est la raison d’être de l’Union, elle-même forte du principe de la confiance mutuelle et de solidarité entre les États membres.

Cette particularité s’impose à tous les EM, y compris ceux qui prétendraient en sortir. Comprendre, il est plus facile de rentrer que de sortir de l’Union du fait que cela marque une volonté particulière et forte des peuples européens de construire un avenir commun fondé sur des valeurs démocratiques, un marché unique, etc. Surtout, l’intégration des législations nationales opérée depuis 1957 ne peut être mis à néant par le simple effet d’un accord international. Il implique un ouvrage législatif colossal qui défie la raison.

Or on ne peut exclure que si la Cour venait à être saisie, elle émette un avis négatif à un projet d’accord qui maintiendrait une quasi-parité de facto entre le Royaume-Uni et les États membres ou qui permettrait au Royaume-Uni d’imposer un régime d’exception à une libre circulation à géométrie variable, c’est-à-dire qui satisferait principalement les exigences des sécessionnistes.

Un avis négatif aurait donc pour conséquence de rendre caduque, ou à tout le moins de sérieusement écorné la légitimité, du projet d’accord négocié, de provoquer de nouvelles tensions entre EM, avec le risque de récession majeure pour le Royaume-Uni du fait de la perte de son statut de porte d’entrée économique de l’Union et d’intégration de ses marchés, notamment financiers dans le marché commun.

Ces perspectives doivent se lire à la lumière du droit constitutionnel anglais et de la décision rendue par la Supreme Court du Royaume-Uni le 24 janvier 2017, confirmant celle rendue par la High Court de Londres le 3 novembre 2016[1]. Cette décision n’est pas sans rappeler les premières grandes décisions de la Cour Suprême des États-Unis sur la séparation des pouvoirs et le rôle essentiel du juge pour faire respecter les prérogatives de chacun. Au demeurant, cette décision ne fait que consacrer plusieurs évidences, d’une part le rôle constitutionnel du juge dans un état de droit et d’autre part, en l’espèce, le fait que le Parlement britannique ne peut être qu’associé au processus dans son intégralité. Le recours formé par le gouvernement britannique[2] démontre implicitement qu’il existe un juge constitutionnel compétent pour arbitrer les compétences entre les pouvoirs qu’un simple référendum ne peut outrepasser. Il en résulte que le vote de principe du Brexit ne peut, à lui seul remettre en cause, les prérogatives du Parlement. Ainsi, tant qu’il n’a pas été mené à son terme, le processus politique amorcé par le referendum ne saurait affecté le droit positif, notamment le droit constitutionnel et l’ordre juridique tel qu’il résulte de la présence du Royaume-Uni dans l’Union européenne depuis 1972 et encore à ce jour. Cette évidence pour les juristes devrait alimenter l’ire des populistes souverainistes britanniques et les conforter dans leur choix tout en les renvoyant brutalement à la réalité. Il n’en demeure pas moins que la hiérarchie des normes dans un ordre juridique démocratique constitue une garantie fondamentale pour la démocratie elle-même. Si la Cour reconnaît l’important politique du referendum, elle rappelle que les modalités pratiques de la sortie de l’UE ne résultant pas du referendum, il relève du Parlement le pouvoir de les déterminer. Ainsi, le projet de mise en œuvre de l’article 50 devra être débattu, notamment en ce qui concerne les conséquences considérables sur le droit internet d’une telle sortie. En outre, il se confirme que l’accord conclut avec le Conseil devrait être nécessairement ratifié, plaçant un tel accord à la merci d’un revirement de l’opinion publique ou de la rébellion du parlement britannique.

Ces paramètres sont eux-mêmes subordonnés aux évolutions politiques susceptibles de survenir d’ici 2019, y compris au regard du contexte même de la négociation de cet accord avec les futurs gouvernements allemands, français et italiens notamment et de l’échéance des élections au Parlement européen cette année là.

Le processus amorcé dont l’issue est incertain, ne sera pas un long fleuve tranquille. Il pourrait toutefois offrir paradoxalement l’opportunité de conforter le projet européen au service des peuples, notamment en fédérant les États continentaux autour d’une position dure à l’encontre du Royaume-Uni.

Moins le brexit que les débats autour de la ratification du Traité de Lisbonne soulèvent deux questions essentielles pour la future Europe : conforter le caractère démocratique de l’Union européenne de manière compréhensible de tous les citoyens européens et accélérer l’intégration communautaire, selon un modèle cohérent et soutenable à long terme.

L’Union européenne, un projet plus fort que les égoïsmes nationaux

C’est une critique ancienne et facile. Les décisions prises à Bruxelles le sont par des technocrates ignorants de la réalité locale. Les élections européennes sont, notamment en France, des élections de quatrième rang après les présidentielles, législatives et municipales. Le mode de scrutin, proportionnel et archi-régionaliste, ne permet pas de rendre compte d’un lien réel significatif entre l’électeur et l’élu. À cela vient s’ajouter le calendrier qui fait de ces élections une échéance intermédiaire des grands rendez-vous électoraux nationaux et l’occasion pour un vote-sanction de s’exprimer. Il en résulte que le travail parlementaire européen n’est pas plus valorisé qu’il n’est visible et qu’il est aussi aisé de critiquer depuis Bruxelles les politiques nationales qu’à Paris ou Saint Véran de critiquer celles prises à Bruxelles.

Pour le décideur public en quête permanente de bouc émissaire, rempart naturel à son éventuelle inaction ou incompétence, cette déstructuration des convictions politiques l’incite à une ambivalence affective vis à vis du projet européen et de ses institutions.

Or, ce que les britanniques ont cru depuis leur entrée dans le marché commun, c’est que celui-ci était une sorte de conseil d’administration d’un marché unique qu’ils honoraient de leur présence et qu’ils devaient, par le truchement d’une sorte de titre nobiliaire, en tirer un revenu, un profit propre. S’en est suivi un chantage permanent « I want my money back », auquel ont cédé ses partenaires au nom de la préservation de l’Union. Un statut à part a entretenu le Royaume-Uni dans l’idée qu’il était bien un État membre à part, un pays de marins, toujours prêts à prendre le large. Le Traité de Lisbonne les a confortés dans cette idée. C’est ce qu’a voulu tester à échelle réelle l’ancien Premier ministre David CAMERON en tentant une folle aventure. Ce basculement s’explique d’autant mieux dans un pays pionnier en matière de démocratie parlementaire mais dépourvu de Constitution écrite consolidée.

Car là est la contradiction profonde de ce référendum générant l’énigme à résoudre. L’adhésion à l’Union européenne constitue un choix constitutionnel (quasi) irréversible, nonobstant l’article 50. En instaurant et en développant une organisation supranationale, les peuples européens, et non leurs gouvernements de circonstances, ont fait le choix constitutionnel de reformuler leur contrat social dans une dimension qui dépasse le triptyque un peuple, un territoire, une constitution. L’Union européenne au terme d’un processus inédit et impensable vingt ans avant sa constitution, opère un transfert, partiel mais à vocation extensive, de souveraineté afin de forger un destin commun fondé sur la paix, les valeurs démocratiques et la prospérité. Certes, ce que le peuple consacre, il peut l’abolir. Mais en l’occurrence, l’avenir de l’Europe, comme celui d’un État, ne peut être remis en cause au hasard d’un référendum ponctuel qui ne satisferait pas à la solennité d’un acte constitutionnel. En effet, la suprématie du droit de l’Union européenne affirmée par les traités et reconnue sur le plan constitutionnel ne saurait admettre sur le plan des principes comme sur le plan politique, la liquidation d’un projet aussi ambitieux que vital pour l’avenir de l’Europe. L’article 50 laisse entrevoir la porte de sortie qui fait symboliquement office de porte d’entrée de la caverne.

C’est ce projet politique constitutionnel, c’est à dire fondamental, que n’ont pas compris les partisans du brexit et que n’ont pas su défendre ceux du remain, celui d’assurer un avenir à l’Europe et de lui éviter de devenir un comptoir économique des puissances émergentes.

Union Européenne : Un projet d’intégration à conforter

Las d’une névrose existentielle, le Royaume-Uni prétend rompre les amarres. Il offre l’opportunité à l’Union européenne de reprendre en main son destin, celui d’une intégration pas à pas. Celle-ci doit relever plusieurs défis, notamment favoriser le rattrapage économique des États derniers accédant, renforcer la stabilité financière de la zone euro, redynamiser le développement et la compétitivité de l’Union européenne dans le monde, et bien sûr renforcer la sécurité face à de nouvelles menaces.

L’harmonie et l’équilibre de l’Union européenne reposent sur sa capacité à assurer un développement partagé entre les économies des États fondateurs et celles des derniers entrant, notamment grâce à un plan d’industrialisation ou de réindustrialisation d’économies qui ont été profondément affectées par la tutelle soviétique, mais qui restent compétitifs pour le coût et les compétences de la main d’œuvre.

Le renforcement de la stabilité financière de l’Union européenne doit s’appuyer sur une intégration fiscale progressive, en commençant par un rapprochement des fiscalités française et allemande. Il est regrettable que les États membres se livrent à un dumping fiscal stérile pour leurs budgets nationaux et à l’échelle de l’Union, favorisant ainsi la défiscalisation massive des revenus des multinationales implantées dans l’Union. Le résultat de ce processus non coopératif est « perdant/perdant » pour l’ensemble des États membres, sans que cela ne trouve de justification sur le plan de l’intérêt général commun.

Cette stabilité financière doit également s’appuyer sur une politique monétaire de la zone euro qui restaure les fondamentaux économiques. La politique de rachat des actifs est une formule de la planche à billet qui non seulement ne mène nul part, mais qui profite au secteur bancaire sans avoir d’impact suffisant sur les secteurs industriels et commerciaux.

Elle doit également s’appuyer sur la défense de ses intérêts financiers au travers du procureur européen, dont le principe est énoncé dans le Traité de Lisbonne, qui peine à émerger compte tenu des réticences anglaises. Cette institution, au service de chaque contribuable, doit également servir de matrice à une nouveau modèle de coopération judiciaire capable de renforcer la lutte contre toutes les formes de criminalité.

Mais surtout, au-delà de cette approche macro-économique, la plupart des responsables nationaux comme les responsables européens, qui se dissuadent de s’engager sur le long terme pour ménager leurs électeurs, oublient que la coexistence pacifique et le sentiment d’appartenance à un continent dont la réalité géographique est si incertaine repose sur le sentiment d’épanouissement. Fourbus par des promesses de lendemains qui chantent, les citoyens attendent de la société qu’elle leur offre les opportunités d’améliorer leur quotidien (profiter du progrès, du confort et des loisirs). Les efforts consentis pour garantir la justice sociale ne doivent pas obérer les aspirations individualistes. Si les peuples du nord ont une mentalité qui semblent les associer plus facilement à cette vision de la société c’est avant tout parce qu’ils lui associent un certain goût de l’effort à une rigueur morale quant à la vie publique. Des réajustements sont donc nécessaires pour améliorer durablement la compétitivité des entreprises de l’Union européenne et garantir un avenir de progrès, dans un espace démocratique unique.

Les peuples européens ont des histoires, des cultures et des visions variables de la société démocratique. Mais ils ont en commun une population vieillissante et des économies confrontées à la concurrence des nouvelles puissances. Les États ne pourront durablement coexister avec des variables sur les régimes de retraite ou sur les niveaux de protection sociale, mais également sur les niveaux de sécurité et de défense. La jeune génération européenne devra se construire avec l’idée que pour maintenir son niveau de vie, elle ne pourra pas bénéficier de tous les avantages acquis par les précédentes. Là est le défi.

Le défi de la sécurité extérieure vient s’additionner compte tenu de l’évolution des menaces pesant sur l’Union. Le relatif désengagement américain qui pourrait s’accélérer dans le contexte d’une confrontation avec la Russie et la Chine permet d’entrevoir les conséquences probables, de part et d’autre de la Manche, de la sécession britannique. La défense commune et la diplomatie européenne vont être au cœur du débat. Le Royaume-Uni risque de devenir inaudible sur la scène internationale tandis que l’Union verra sa crédibilité entamée. La dissuasion nucléaire française y trouvera certes un rôle renforcé, mais elle appellera à être épaulée par des capacités conventionnelles partagées à même de contrer les menaces courantes et à venir, et suppose donc de voir des pays comme l’Allemagne ou l’Italie s’engager plus volontiers à prendre leurs responsabilités dans l’effort de défense européen. À la condition, bien sûr, de conserver la flexibilité budgétaire requise. En toute hypothèse, la défense du peuple européen repose sur la capacité de l’Union européenne à demeurer une zone économique forte et dynamique.

La recherche du meilleur dénominateur commun favorable au développement de l’Union européenne et de ses peuples s’est érodée progressivement au profit de la recherche du plus petit dénominateur commun. Les dernières évolutions institutionnelles sont le reflet d’une perte, certes relative mais bien réelle, de perception démocratique et de sentiment d’appartenance commun. Face aux sceptiques qui font commerce de la peur, l’Union n’a d’autre perspective pour réussir que d’aller de l’avant. La nostalgie souverainiste conserve sa vigueur du fait des doutes engendrés par les atermoiements actuels de la construction européenne qui trouve, en partie, sa source dans la position particulière qu’occupait le Royaume-Uni. Sa sortie de l’Union, reste un défi compte tenu des obstacles à surmonter pour y aboutir. Néanmoins, elle offre l’opportunité, pendant ce temps procédural, de relancer concrètement la construction d’une nouvelle Europe dont le chantier avait été brimé par les réticences britanniques. À notre échelle, cela nécessite que la France redevienne un moteur économique et démographique de la construction européenne.

Thomas CASSUTO